Società miste – Consiglio di Stato, Sez. VI - sentenza 16 marzo 2009 n. 1555.

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La differenza tra una società in house ed una società mista consiste nel fatto che, mentre la prima agisce come un vero e proprio organo dell’amministrazione "dal punto di vista sostantivo" (in ragione del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dall’amministrazione aggiudicatrice e della destinazione prevalente dell’attività dell’ente in house in favore dell’amministrazione stessa), invece la società mista a partecipazione pubblica maggioritaria, in cui il socio privato sia scelto con una procedura ad evidenza pubblica, presuppone la creazione di un modello nuovo, nel quale interessi pubblici e privati trovino convergenza.
Ai fini della legittimità dell’affidamento diretto di servizi ad una società mista è necessario che ricorrano le seguenti condizioni: 1) che esista una norma di legge che autorizzi l’amministrazione ad avvalersi di tale "strumento"; 2) che il partner privato sia scelto con gara; 3) che l’attività della costituenda società mista sia resa, almeno in via prevalente, in favore dell’autorità pubblica che ha proceduto alla costituzione della medesima; 4) che la gara (unica) per la scelta del partner e l’affidamento dei servizi definisca esattamente l’oggetto dei servizi medesimi (deve trattarsi di servizi "determinati"); 5) che la selezione della offerta migliore sia rapportata non alla solidità finanziaria dell’offerente, ma alla capacità di svolgere le prestazioni specifiche oggetto del contratto; 6) che il rapporto instaurando abbia durata predeterminata.
Il modello delle società miste è previsto in via generale dall’art. 113 comma 5 lett. b) d.lgs. n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 14 d.l. n. 269 del 2003 e dalla relativa legge di conversione, n. 326 del 2003, norme che, pur avendo attinenza ai contratti degli enti locali, delineano un completo paradigma, valido anche al di fuori del settore dei servizi pubblici locali. Tale modello vale anche al di fuori del settore dei servizi, come si evince dall’art. 1 comma 2 e dall’art. 32 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), che contemplano il caso di società miste per la realizzazione di lavori pubblici e per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica.
La disciplina relativa alle modalità di indizione della gara (pubblico incanto o licitazione) prevista dalla normativa in materia di contabilità di Stato e dal D.Lgs. 163/2006 non trova applicazione con riguardo alla gare uniche indette per la scelta del partner privato di minoranza della società mista e per l’affidamento del servizio.
In sede di indizione di una gara unica per la scelta del partner e l’affidamento dei servizi, anche se il bando deve definire esattamente l’oggetto dei servizi medesimi, è ammissibile la previsione, nella lex specialis, dell’affidamento eventuale di servizi ulteriori, aggiuntivi e complementari. Del resto va considerato che la durata del rapporto e la complessità a monte dei compiti affidati alla società mista non escludono che si possa prevedere (in misura ridotta, ovviamente, rispetto ai compiti necessariamente affidati) l’eventualità che altri compiti vengano assegnati, senza che per ciò solo si trasmodi nella - inammissibile - forma di una società "generalista", ovvero si trasformi il concetto di "determinazione del servizio" in quello di "determinabilità" del medesimo.
La commissione giudicatrice in una gara d'appalto può introdurre elementi di specificazione e integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte già indicati nel bando di gara o nella lettera d'invito, oppure fissare sottocriteri di adattamento di tali criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, a condizione però che vi provveda prima dell'apertura delle buste recanti le offerte stesse.
Pur essendo legittimo che una stazione appaltante preveda che la commissione di gara o l'ufficio appalti siano coadiuvati da un apposito staff tecnico, quale consulente esterno, per la fase di verifica delle giustificazioni, non riscontrandosi nell'ordinamento alcuna norma che osti a tale assetto, è comunque necessario, ai fini della legittimità delle successive determinazioni, che l'attività di tale staff si connoti per il suo carattere istruttorio, preparatorio e meramente strumentale e non si risolva, invece, in valutazioni tecnico - discrezionali che si rivelino, all'esito del procedimento, definitive.
Nelle gare di appalto, la commissione aggiudicatrice può avvalersi di esperti in possesso di apposite conoscenze tecniche che supportino l’attività di valutazione delle offerte presentate, purché la stessa vagli criticamente le risultanze fornite, esplicitando il proprio convincimento sui dati preventivamente istruiti (alla stregua del principio nella specie è stato ritenuto legittimo che il rappresentante dell’advisor  fosse stato chiamato ad illustrare la relazione tecnica, essendo ciò conforme alla complessità delle valutazioni sottese al piano industriale ed anzi, manifestazione di serietà ed approfondimento dell’operato della commissione).