L’art. 21 octies L. 241/1990 e l’onere probatorio - Consiglio di Stato, sez. V - sentenza 29 aprile 2009 n. 2723.

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Nel caso di adozione di un provvedimento vincolato, che deve essere necessariamente assunto in presenza di determinati presupposti, la comunicazione dell’avvio del relativo procedimento può essere omessa, perché in nessun caso la determinazione da prendere potrebbe essere modificata in base alle osservazioni dell’interessato. E’ pertanto legittimo il provvedimento di decadenza dalla assegnazione di aree in un piano insediamenti produttivi per mancato rispetto del termine di tre anni per l’ultimazione delle opere, che non sia stato preceduto dalla comunicazione dell'avviso di inizio del procedimento all'interessato, trattandosi di provvedimento del tutto vincolato.
L’art. 21 octies, comma 2, L. n. 241 del 1990, come modificato dalla L. n. 15 del 2005 (il quale ormai pone in capo all’Amministrazione - e non del privato - l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso) va interpretato nel senso che, onde evitare di gravare la P.A. di una probatio diabolica, il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma deve anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la P.A. sarà gravata dal ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato.
Deve ritenersi inammissibile il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione di inizio del procedimento, ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione.
Non occorre alcuna motivazione sull’interesse pubblico nel caso di applicazione di una misura sanzionatoria automatica di natura vincolata, qual è  il provvedimento di decadenza dalla assegnazione di aree in un  piano insediamenti produttivi per mancato rispetto del termine di tre anni per l’ultimazione delle opere. Né la circostanza che l’Amministrazione abbia tenuto una condotta tollerante in presenza dell’evidente inadempimento dell’assegnatario può costituire causa di illegittimità dell’emissione, sia pure con ritardo, di un atto dovuto e finalizzato a recuperare la concreta realizzazione delle finalità tipiche del p.i.p.