L’avvalimento - Consiglio di Stato, sez. V - sentenza 17 marzo 2009 n. 1589.

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L’art. 3, comma 2 bis, del d.l. 30 novembre 2005, n. 245 (aggiunto dalla legge di conversione 27 gennaio 2006 n. 21), il quale prevede la competenza funzionale del T.A.R. Lazio - Roma, rilevabile anche d'ufficio e riguardante anche i processi in corso, fa riferimento alle situazioni di emergenza derivanti da eventi naturali o legati all'azione dell'uomo fronteggiabili solo con poteri straordinari; trattasi di una norma eccezionale, in quanto derogatoria rispetto alle ordinarie regole in punto di competenza territoriale scolpite dagli artt. 2 e 3 della legge n. 1034/1971, e come tale necessitante di interpretazione restrittiva.
La circostanza che, alla data della proposizione del ricorso originario, si era sciolto il raggruppamento temporaneo di cui faceva parte una impresa, non comporta il difetto di legittimazione a ricorrere dell’impresa stessa, atteso che gli effetti del mandato collettivo si dispiegano non soltanto per il periodo della gara d’appalto (nonché per quello di esecuzione dello stesso, in caso di aggiudicazione), ma anche per qualsiasi altra vicenda, anche successiva, che sia comunque afferente alla gara medesima, con perspicuo riguardo proprio ai possibili contenziosi.
L’art. 246, 4° comma, del codice dei contratti pubblici di cui al d.l.vo n. 163/2006 e successive modificazioni, il quale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione, preclude la caducazione del contratto, ha natura eccezionale e si applica solo agli interventi relativi alle infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi di interesse nazionale, individuati a mezzo del programma di cui all’art. 1 della l. 21 dicembre 2001 n. 443.
Non può essere esclusa da una gara una impresa che, ai fini dell’avvalimento, abbia indicato tre imprese ausiliarie, nel caso in cui tale indicazione debba considerarsi non cumulativa ma alternativa, atteso che anche solo avvalendosi di una di esse è in condizioni di partecipare alla gara di appalto.
La finalità dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti.
Nell’avvalimento sono irrilevanti per la stazione appaltante i rapporti sottostanti esistenti fra il concorrente e il soggetto "avvalso", essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo, in adesione all’attuale normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n. 118/2004/CE ed art 54 Direttiva n. 17/2004/CE), la quale espressamente prevede che "un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi".
E’ da ritenere consentito ricorrere all’avvalimento per la dimostrazione del  possesso di un determinato fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio antecedente, tenuto conto del fatto che, da un lato, il fatturato IVA non è altro che un requisito di carattere economico-finanziario ai sensi dell’art. 41 del d.lgs. n. 163/2006, e che, dall’altro, l’art. 49 dello stesso d.lgs. n. 163/2006 ricomprende tutti i "requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA" tra quelli che possono essere soddisfatti avvalendosi di altre imprese.
Nel caso in cui la lex specialis di gara richieda ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di "lavori analoghi", e non già di "lavori identici", il concetto di "lavori analoghi" non può essere dilatato fino a ricomprendere qualunque attività che non sia assimilabile a quella oggetto dell’appalto, ivi comprese prestazioni costituenti servizi e non lavori (nella specie si trattava di appalto di lavori).