La Plenaria detta i criteri per l’ordine di trattazione delle impugnazioni principale ed incidentale. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria - sentenza 10 novembre 2008 n. 11.

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Per definire l’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale e quali siano i conseguenti effetti processuali, nel caso di controversia tra le due uniche imprese che siano state ammesse alla gara, ritiene l’Adunanza Plenaria che sia decisivo il principio per il quale il giudice, per essere «imparziale», deve trattare le parti «in condizioni di parità».
Tale principio è espressamente affermato dall’art. 111, secondo comma, della Costituzione, nonché dall’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (direttamente applicabile nell’ordinamento nazionale, poiché per l’art. 6 (F) del Trattato di Maastricht, modificato dal Trattato di Amsterdam, l’Unione Europea annovera - tra i «principi generali del diritto comunitario» - «i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali»).
Per i principi della parità delle parti e di imparzialità, quando le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l’atto di ammissione dell’altra, le scelte del giudice non possono avere rilievo decisivo sull’esito della lite, anche quando riguardino l’ordine di trattazione dei ricorsi: non si può statuire che la fondatezza del ricorso incidentale, esaminato prima, preclude l’esame di quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale, esaminato prima, preclude l’esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell’interesse minore e strumentale all’indizione di una ulteriore gara.
Deve ritenersi in generale che, a seconda dei casi, il giudice, nella trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, possa esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite. A volte, per ragioni di ordine logico, il giudice può esaminare dapprima il ricorso principale: in tali casi, solo se risulti fondato il ricorso principale, sussiste un effettivo interesse del controinteressato all’esame del suo ricorso incidentale. Tuttavia, nulla preclude al giudice di esaminare in via prioritaria il ricorso incidentale che risulti fondato e di dichiarare inammissibile il ricorso principale (per la ‘prova di resistenza’, poiché l’atto impugnato non potrebbe essere annullato anche nel caso di fondatezza del ricorso principale). In questi ultimi casi, il ricorso incidentale - rivolto avverso il medesimo provvedimento impugnato in via principale - va esaminato tenendo conto delle esigenze di economia processuale e costituisce una eccezione in senso tecnico, la cui fondatezza preclude l’accoglimento del ricorso principale (senza comportare l’annullamento in parte qua dell’atto impugnato e conseguenze su soggetti non intimati nel giudizio).