La Plenaria detta il vademecum dell’affidamento in house. Consiglio Di Stato - Adunanza Plenaria, sentenza 3 marzo 2008 n. 1.

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Il principio di concorrenza è uno dei principi cardini del Trattato, soprattutto in relazione al mondo delle commesse pubbliche. Esso garantisce la completa parità di accesso di tutte le imprese europee al monte dei contratti pubblici. La conseguenza rilevante è che le imprese europee devono essere poste sullo stesso piano, concedendo loro le medesime opportunità; sia sotto il profilo dell’accesso ai contratti pubblici (e quindi attraverso il sistema ordinario dell’evidenza pubblica), sia impedendo che particolari situazioni economiche pongano alcune di esse in una condizione di privilegio o comunque di favore economico.
Da ciò consegue che il sistema dell’affidamento diretto, in primo luogo, costituisce eccezione di stretta interpretazione al sistema ordinario delle gare; e, in secondo luogo, deve rispondere a ben precisi presupposti (insussistenti nella controversia per cui è causa), in assenza dei quali l’affidamento è idoneo a turbare la par condicio e quindi a violare il Trattato (e le direttive).
In tema di in house providing, la sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria. Infatti, la partecipazione (pure minoritaria) di un’impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi.  Occorre, quindi, che l’ente possegga l’intero pacchetto azionario della società affidataria.