Sulla discrezionalità dell’ente pubblico di procedere all’in house providing e sui necessari presupposti di detto affidamento. T.A.R. Puglia - Lecce - Sezione II - sentenza 11 febbraio 2008 n. 432.

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Va riconosciuto l'interesse a censurare l'affidamento a trattativa privata all'operatore che sia attivo nel medesimo settore interessato al contratto de quo. Del resto, in applicazione dei principi comunitari e costituzionali, di libertà di concorrenza e di iniziativa economica, la legittimazione attiva dell'impresa non può disconoscersi sostenendo che essa non avrebbe alcuna qualificazione in materia, rilevando al contrario che, qualora il di lei ricorso fosse accolto ne sarebbe soddisfatto l'interesse strumentale tendente alla rimessa in discussione del rapporto controverso e alla possibilità di partecipare alla gara per l'affidamento del servizio, nella cui futura ed eventuale sede la pubblica amministrazione procedente potrà verificare se essa impresa possiede in concreto i requisiti per prendervi parte.
La presenza nello statuto societario di una clausola risolutiva espressa che stabilisca la decadenza dell’affidamento nel caso in cui vengano a cessare le condizioni che tale affidamento legittimano, in ordine ad eventuali modifiche dell’assetto societario che possano far venire meno gli originari requisiti di affidamento (partecipazione sia pur minoritaria di capitale privato) non incide sulla legittimità di tale affidamento.
La partecipazione pubblica totalitaria è elemento necessario, ma non sufficiente, per integrare il requisito del controllo analogo. In particolare, devono sussistere i seguenti requisiti:
- il consiglio di amministrazione della s.p.a. in house non deve avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza sociale;
- l’impresa non deve aver «acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo» dell’ente pubblico e che può risultare, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale; dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali; dall’espansione territoriale dell’attività della società a tutta il territorio nazionale e all’estero.