Responsabilità e risarcimento nei contratti della p.a.. Esclusione giudiziale dell’aggiudicatario. Danno da contatto. T.A.R. Lazio, Roma, sezione III Ter, sentenza 5 novembre 2007 n. 10852.

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In caso di partecipazione ad una gara d’appalto di due sole imprese, a seguito della esclusione iussu iudicis dell’aggiudicataria, quand’anche la ricorrente non abbia diritto né al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, né a quello da perdita di chance, è comunque configurabile in favore della stessa il diritto al risarcimento del c.d. danno da contatto. Tale fattispecie, non è riducibile al mero modello aquiliano ex art. 2043 cod. civ., ma assume tratti tipici della responsabilità precontrattuale e di quella contrattuale in senso stretto. In particolare, quanto alla determinazione dell’elemento soggettivo, l'accertata illegittimità dell'atto ritenuto lesivo rappresenta un indice presuntivo della colpa della p.a., sulla quale incombe l'onere di provare il contrario . Con riguardo alla misura del danno risarcibile, esso va circoscritto nei limiti del c.d. interesse negativo, ossia alle spese sostenute per partecipare alla gara, facendo applicazione della procedura di cui all’art. 35, co. 2, D. L.vo 80/98, ai fini dell’effettiva determinazione del quantum dovuto.
Pertanto, si deve ritenere legittima la determinazione della stazione appaltante di disporre una nuova gara, in caso di annullamento in s.g. dell’aggiudicazione disposta in favore di una delle due sole imprese concorrenti, in quanto dal fatto che l’aggiudicataria sia stata jussu iudicis esclusa dalla gara e per l’effetto la ricorrente sia rimasta unica partecipante alla procedura selettiva, non discende il diritto della stessa all’aggiudicazione ed alla stipula del relativo contratto, rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante decidere di non procedere all’aggiudicazione a seguito di una diversa valutazione dell’interesse pubblico.