Condizioni per l’affidamento in house. Possibilità di affidarlo a terzi mediante gara. Concetto di attività prevalente in favore dell’ente controllante. Rimessione all’Adunanza Plenaria. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 23 ottobre 2007 n. 5587.

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La questione presa in esame dalla quinta sezione del C.d.S. porta di rimbalzo alla rimessione all’Adunaza Plenaria, in quanto venga chiarito se: sia legittimo l’affidamento senza gara (o diretto) di servizi a società mista, pubblica e privata. Infatti, tre sono i filoni interpretativi: il primo esclude in ogni caso la legittimità di affidamenti diretti a società miste, pur se a prevalente partecipazione pubblica e anche se il socio privato sia stato individuato all’esito di gara ad evidenza pubblica; il secondo indirizzo sostiene al contrario che la società mista possa essere sempre affidataria diretta dei servizi, alla sola condizione che la scelta del contraente privato sia avvenuta mediante trasparenti procedure selettive; infine, il terzo ritiene ammissibile l’affidamento senza gara di servizi in favore di società mista, purchè siano presenti ulteriori condizioni, che valgano ad assicurare la compatibilità di tale modalità organizzatoria con il diritto comunitario. Pertanto, l’Adunanza Plenaria, nel valutare la legittimità di tale modulo, dovrà aver cura di pronunciarsi su: a) la sussistenza di un’apposita norma speciale che consenta il ricorso al modulo societario in questione; b) il requisito dell’affidamento dell’attività “operativa” della società mista al partner privato; c) un’adeguata determinazione delle finalità della società mista alla quale affidare il servizio senza gara; d) un’approfondita motivazione di tale scelta organizzativa; e) un limite temporale ragionevole alla durata del rapporto sociale; f) nonché, in ultimo, il requisito di un concreto riferimento allo svolgimento di attività e funzioni pubbliche.
L’Adunanza Plenaria nel precisare le esatte condizioni prescritte per la legittimità dell’affidamento in house, ed in particolare, nel delineare le coordinate di riferimento del concetto di “prevalenza dell’attività svolta per la p.a. affidante”, dovrà precisare se il concetto di prevalenza debba essere calcolato tenendo conto, o meno, dell’obbligo di dismissione delle attività svolte per il mercato e non per l’amministrazione di riferimento, imposto dall’art. 13 D.L. 223/2006.