Pagamento traslativo

L'orientamento contrario della dottrina tradizionale.
La dottrina e la giurisprudenza, in un primo momento, non hanno ammesso la figura del pagamento traslativo affermando la necessarietà dell'accordo negoziale causale ai fini del trasferimento della proprietà o della costituzione di diritti reali minori.
Detti effetti necessitavano quindi dell'uso dei modelli, della compravendita o della donazione, ossia di contratti con causa propria, costituenti, al tempo stesso, titulus e modus dell'effetto reale.
In nessun caso, dunque poteva essere ammesso un pagamento traslativo, cioè un atto unilaterale o un contratto con causa meramente esterna con cui si trasferisce la proprietà.
Tale tesi basava le sue conclusioni su tre fondamentali argomentazioni:
— L'art. 922 c.c. afferma la tipicità dei modi di acquisto della proprietà. Essi, dunque, costituirebbero un sistema chiuso (vendita, o donazione, o altri negozi previsti dalla legge), nel nostro ordinamento non ci sarebbe perciò spazio per un atto solutorio traslativo;
— L'art. 1376 c.c. consacra il principio consensualistico. Secondo tale principio il trasferimento della proprietà di una cosa determinata ovvero il trasferimento di un diritto reale ovvero ancora il trasferimento di un altro diritto si realizza per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Il principio in esame non ammette dunque l'esistenza di un contratto con effetti meramente obbligatori che non trasferisca contestualmente la proprietà. Se si ammettesse il pagamento traslativo si consentirebbe invece una scissione tra titulus (ossia contratto causale che decide l'effetto) e modus adquirendi (ossia atto salutorio con causa esterna che tale effetto produce).
Se si separano i due momenti della prestazione del consenso e dell'effetto, il trasferimento del diritto avverrà per il tramite di un negozio che non potrà che essere atipico. L'atipicità in questo caso è sinonimo di astrattezza. L'atto, infatti, non essendo sorretto né dall'animus donandi (per la preesistenza di un obbligo), né controbilanciato da un corrispettivo economico (previsto nel titulus) dovrà obbligatoriamente essere considerato privo di giustificazione causale e, quindi, anche sotto tale aspetto, inammissibile.
La configurazione di un obbligo di dare (titulus) temporalmente seguito da un atto traslativo (modus) metterebbe quindi di crisi la cardinale regola della necessaria causalità dei trasferimenti di ricchezza.
L’orientamento successivo ammette la figura.
L'orientamento successivo ha superato le posizioni della dottrina precedente sulla scorta dei rilievi che seguono:
— Si è anzitutto messo in evidenza che l'art. 922 c.c., il quale annovera il contratto tra i mezzi di acquisto della proprietà, deve essere letto in relazione al
combinato disposto degli artt. 1321 e 1322. Dalla lettura del secondo comma di quest'ultima disposizione (« le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico »), si può evincere che per contratti possono anche intendersi quelli atipici;
Il principio consensualistico, diversamente che in Francia, non è inderogabile. La ratio della « regola contrattualistica » è stata correttamente individuata nella necessità di favorire la facilità degli scambi e la rapida circolazione dei diritti. In considerazione di ciò, non può essere letta come una norma che ostacoli l'autonomia privata impedendole di congegnare un meccanismo più efficiente rispetto alla prestazione del consenso contestuale delle parti, quale quello traslativo;
— La scissione tra titulus e modus non comporta la creazione di un atto
 (quello di trasferimento) acausale; infatti, la causa giustificativa di uno spostamento patrimoniale non deve essere necessariamente connaturata al negozio che ne permette l'attuazione, ben potendo collocarsi all'esterno di tale schema negoziale (vedi volume I Contratti) cioè nel complesso dell'operazione in cui si inserisce il negozio di trasferimento.
Attraverso questo ragionamento, quindi, la dottrina più recente giunge ad ammettere la possibilità che l'efficacia traslativa si determini mediante un pagamento esecutivo di un precedente rapporto obbligatorio.
Una volta esposte le ragioni che hanno portato alla creazione della categoria dogmatica del pagamento traslativo (o di negozi con causa esterna), si rende necessaria un'analisi dei suoi caratteri peculiari.
Caratteri e disciplina dell'istituto.
Il primo problema che pone l'analisi della figura del pagamento traslativo è la valutazione della sua natura giuridica: ci si può chiedere cioè se l'atto di trasferimento della proprietà sia un atto giuridico in senso stretto oppure un negozio giuridico.
La dottrina tradizionale attribuisce all'atto di trasferimento natura di atto giuridico in senso stretto, sulla base della considerazione che tali atti costituiscono dei veri e propri adempimenti e tutti gli atti di adempimento sono atti dovuti; il carattere dovuto dell'atto è incompatibile con la struttura del negozio per definizione libera, pertanto il pagamento traslativo non ha natura negoziale, ma di atto giuridico in senso stretto.
In realtà, se si fa riferimento alla sopra esposta teoria eclettica sull'adempimento, si comprende in primo luogo che non vi è alcuna contraddizione tra doverosità e negozialità; quest'ultima va infatti valutata non in relazione al singolo atto di trasferimento, ma in relazione all'intera operazione di cui l'atto fa parte ed in secondo luogo che ci sono casi (come questi) in cui l'adempimento può assumere la veste negoziale.
Non ha dunque senso, alla luce delle argomentazioni esposte, degradare l'atto di trasferimento ad un mero atto giuridico in senso stretto: la sua struttura è, infatti, quella del negozio.
Esso può assumere le vesti del negozio unilaterale: non vi è dubbio infatti che con il pagamento traslativo sorga una sola obbligazione, quella del soggetto che deve trasferire. Inoltre, dalla lettura dell'art. 1333 c.c., si evince che quando (come in questo caso) un negozio produce un effetto meramente favorevole per il destinatario, non è necessario il consenso dello stesso.
La necessità del consenso viene meno anche perché esso è già stato espresso nel negozio causale: un rifiuto o un'accettazione al momento del trasferimento non avrebbero dunque senso alcuno.
Ulteriore caratteristica dei negozi effettuali di cui ci si occupa è la loro possibile atipicità: essi possono avere luogo non solo nei casi espressamente previsti dalla legge (es. nel contratto di società con cui il socio si obbliga ad apportare i propri conferimenti), ma anche in casi atipici (es. negozio fiduciario).
La peculiarità dei negozi traslativi è la mancanza di una causa giustificativa dello spostamento patrimoniale al loro interno: essa, come sopra esposto, è rinvenibile in un negozio esterno.
Il profilo causale, nell'ambito di tali fattispecie, viene in rilievo anche da un altro punto di vista: quello soggettivo. Secondo un orientamento dottrinale infatti, sarebbe necessaria la c.d. expressio causae, cioè l'enunciazione, nel documento negoziale con il quale si attua l'effetto traslativo, dello scopo che giustifica il trasferimento del bene. Ciò soprattutto a beneficio dei terzi sub-acquirenti del bene oggetto del negozio traslativo. Se quest'ultimo non fosse corredato da una causa soggettiva, costituirebbe un negozio con collegamenti incerti rispetto ad altri negozi. La mancata osservanza dell'obbligo di indicare tale scopo determinerebbe la nullità dell'operazione economica per inesistenza di un requisito essenziale del negozio (art. 1325 c.c.). I terzi sub-acquirenti verserebbero pertanto in una situazione di rischio permanente.
Questa tesi tuttavia è in contrasto con la premessa che, ai fini di una valutazione del profilo giustificativo dello spostamento patrimoniale, si deve considerare l'intera operazione economica in cui il negozio solutorio si inserisce.
Partendo da questa premessa si desume che i negozi solvendi causa presentano uno schema causale indeterminato, ma determinabile per relationem mediante il rinvio al pregresso rapporto obbligatorio.
Il giudice, dunque, applicando le regole sull'interpretazione dei contratti, potrà verificare, attraverso l'analisi della volontà delle parti, l'esistenza o meno di una causa giustificativa dello spostamento patrimoniale, anche in mancanza dell'espressione dell'intento solutorio.
Analizzando il ruolo dell'expressio causae da questo punto di vista, si può concludere che essa facilita la prova (in caso di sua mancanza, infatti, l'onere di provare l'esistenza della causa sarà a carico di colui il quale voglia convalidare l'acquisto), ma non è una condizione necessaria per la validità del negozio solutorio.
Continuando l'analisi del profilo causale del pagamento traslativo, un problema rilevante riguarda le conseguenze della mancanza della causa oggettiva nel caso in cui il negozio che precede quello solutorio (il negozio causale) sia inesistente o nullo.
Secondo una parte della dottrina in questi casi la nullità o inesistenza del negozio a monte non determina anche la nullità del trasferimento, ma semplicemente la ripetibilità della prestazione, nell'ottica di fornire un'adeguata tutela dei terzi sub-acquirenti.
Il ricorso all'istituto della ripetizione dell'indebito ha come conseguenze pratiche innanzitutto la prescrittibilità dell'azione di annullamento e, in secondo luogo, la possibilità per i sub-acquirenti di fare salvi i loro diritti acquistati a titolo oneroso. L'alienante, infatti, ha a sua disposizione per recuperare il bene trasferito in assenza di un valido titolo obbligatorio esclusivamente un'azione di natura personale esperibile nei confronti dell'accipiens e non anche dei terzi sub-acquirenti a titolo oneroso di cui deve essere fatta salva la posizione data la difficoltà che essi incontrano nell'indagine circa l'esistenza di una causa esterna o i suoi eventuali vizi.
Tale ricostruzione dottrinale è stata ampiamente criticata dall'orientamento maggioritario secondo il quale la disciplina applicabile ad un pagamento traslativo effettuato in mancanza di una causa oggettiva è quella della nullità.
Il ragionamento seguito per argomentare tale tesi è che tali atti, essendo negozi, abbisognano necessariamente di una causa; se questa manca devono dunque essere considerati nulli e dovrà conseguentemente essere loro applicata la relativa disciplina sulla nullità, la quale prevede l'imprescrittibilità dell'azione ed il travolgimento degli effetti di tutti gli acquisti a titolo oneroso effettuati dai terzi sub-acquirenti. Infatti il tradens potrà agire, non solo con la condictio indebiti, ma anche con l'azione reale di rivendica che, attesa la sua efficacia erga omnes, potrà essere opposta anche ai successivi acquirenti. I terzi potranno preservare il proprio acquisto unicamente facendo valere un acquisto a titolo originario ovvero invocando l'applicabilità dell'art. 2652 n. 6 c.c.
Per quanto riguarda il problema della trascrizione, ci si potrebbe domandare se debba essere trascritto il negozio causale, il negozio effettuale o entrambi.
L'art. 2643 c.c. prevede la trascrizione per i contratti che trasferiscono la proprietà dei beni immobili. Per questo motivo non vi è difficoltà a ritenere trascrivibile unicamente il contratto solutorio.
 

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